혼인의 무효·취소, 이혼의 무효·취소, 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구 또는 원상회복청구

제3절 혼인의 무효·취소, 이혼의 무효·취소, 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구 또는

원상회복청구 //

제3절 혼인의 무효·취소, 이혼의 무효·취소, 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구 또는

원상회복청구

1. 의의

약혼해제로 인한 손해배상청구에 관한 규정(민 806조)은 혼인의 무효 또는 취소의 경우(민

825조)와 재판상 이혼의 경우(민 843조)에 각각 준용된다. 협의상 이혼이나 이혼의 무효 또는 취소의 경우에는 명문의 규정이 없으나

마찬가지로 보아야 할 것이고, 원상회복의 청구도 같다. 따라서 기본적으로는 제2절에서의 설명이 그대로 적용된다.

이하에서는 이혼을 원인으로 하는 경우를 중심으로 하여 특별히 문제되는 점만을 언급하여 둔다.

2. 손해배상청구586)

가. 위자료 청구권의 법적 성질

<제요> 재판상이혼에 있어서도 재산상의 손해배상청구가 가능하지만, 실무상 그 예를

찾아보기 힘들고, 주로 정신상의 손해배상청구가 문제된다.

(1) 이른바 위자료, 즉 정신상의 고통에 대한 손해배상의 성질587)에 관하여는,

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586) 재산상의 손해배상청구도 포함되나, 실무상 그 예를 찾아보기 힘들다. 따라서 아래에서는

정신상의 손해배상청구, 이른바 위자료 청구를 중심으로 살펴보기로 한다.

587) 이에 대한 학설로는 ① 일반불법행위에 의한 손해배상청구권과 같은 것이며, 가

판례는 '이혼 위자료 청구권은 상대방인 배우자의 유책·불법한 행위에 의하여 그 혼인관계가

파탄상태에 이르러 부득이 이혼을 하게 된 경우에 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권으로서 이혼 시점에서

확정·평가되는 것이며 이혼에 의하여 비로소 창설되는 것은 아니라 할 것이다'라고 하여 불법행위책임으로 보고 있다.

<제요> 불법행위설, 채무불이행설(여기에서의 채무는 부부로서의 동거·부양·협조의무,

정조의무 등을 가리킨다.), 어느 쪽으로도 구성이 가능하다는 설 등이 있으나, 통설은 불법행위책임으로 파악하고 있다. 이혼 그 자체로 인한

정신상 고통 외에 재판상이혼원인을 이루는 개별적인 사유로 인한 정신상 고통과 그에 대한 손해배상도 생각할 수 있으나, 통설은 이를 굳이 구별하여

취급하지는 않는다.

<제요> 혼인의 무효·취소, 이혼의 무효·취소, 이혼의 원인을 제공한 제3자에 대한

손해배상청구는 순수한 불법행위책임이다.

(2) 재판상 이혼을 원인으로 하는 위자료 청구를 불법행위책임으로 파악한다면, 불법행위시, 즉

손해배상채무의 성립과 동시에 당연히 지체가 된다. 이 때 지연손해금의 기산점에 관하여 논의가 있으나, 실무상으로는 대체로 '소장 부본 송달

다음날'부터 지연손해금의 지급을 명하고 있다. 지연손해금의 비율에 관하여도 소송촉진 등에 관한 특례법을 적용할 수 있는지의 여부에 관하여 이론이

있을 수 있으나, 실무는 이를 긍정하고 있으며, 가집행선고도 하는 것이 일반적이다.

<제요> 나. 재판상이혼에 있어서의 손해배상을 불법행위책임으로 본다면 협의상이혼에

있어서도 당사자의 일방에게 귀책사유가 있는 이상 마찬가지로 불법행위로 인한 손해배상책임이 있음은 당연하다. 혼인무효에 있어서는, 당사자간에

일정한 친족관계 또는 인척관계가 있음을 사유로 하는 경우에는 손해배상이 문제될 여지는 없고, 당사자간에 혼인의 합의가 없었는데도 일방이 임의로

혼인신고를 한 경우를 상정할 수 있을 뿐이다. 혼인취소에는 소급효가 없으므로 이혼과 다를 바 없다. 따라서 혼인이 당사자의 일방 또는 제3자의

사기나 강박 등으로 인한 것으로서 해소된 경우에는 그 혼인해소가 혼인취소에 의한 것이거나 재판상이혼 또는 협의상이혼에 의한 것이거나를 불문하고

손해배상청구를 할 수 있다(대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2223 판결). 이혼의 무효·취소의 경우에도 손해배상청구를 할 수 있음은

당연하지만, 이혼의 무효·취소는 정상적인 혼인관계로의 복귀를 구하는 것이므로 상대방에 대한 손해배상청구가 경우에 따라서는 권리의 남용이 될 수도

있다.

<제요> 다. 재판상이혼을 원인으로 하는 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점은 혼인이

해소된 때라고 볼 것이다. 그 손해배상청구가 재판상이혼청구에 병합하여 제기된 경우, 지연손해금의 기산점에 관하여는, 재판상이혼원인을 이루는

개별적인 사유 그 자체가 있을 때에 이미 불법행위가 성립되는 것으로 보아 소장송달익일부터 지급을 명하는 것이 일반적이지만, 이혼판결확정일 또는

그 익일부터 지급을 명하기도 한다. 지연손해금의 비율에 관하여도 소송촉진등에관한특례법을 적용할 수 있는지의 여부에 관하여 이론이 있을 수

있으나, 실무는 이를 긍정하는 것으로 보인다. 가집행선고를 할 수 있는지에 관하여도 견해가 나뉘나 손해배상청구를 인용하는 이상 가집행선고도 하는

것이 일반적이다.

나. 위자료의 액수

(1) 재산상의 손해와 달라서 반드시 이를 증거에 의하여 입증할 수 있는 성질의 것이 아니므로

법원은 여러 가지 사정을 참작하여 직권에 의하여 그 액수를 결정하여야 할 것인바, 판례도 '유책배우자에 대한 위자료 수액을 산정함에 있어서도,

유책행위에 이르게 된 경위와 정도, 혼인관계, 파탄의 원인과 책임, 배우자의 연령과 재산상태 등 변론에 나타나는 모든 사정588)을 참작하여

법원이 직권으로 결정할 수밖에 없다'고 판시하고 있다.589)

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족법의 특수성을 고려하여야 한다는 점에 특색이 있을 뿐이라는 불법행위책임설, ② 신분적

법률행위에 관하여도 채권법상의 계약에 관한 규정이 적용되므로 혼인계약의 위반으로 인하여 이혼을 하게 된 경우에 채무불이행으로 인한 손해배상이

가능하다는 채무불이행설, ③ 이혼원인을 이루는 개별적 행위가 불법행위의 요건을 충족하는 경우에는 민법 제751조의 일반적인 불법행위로 인한

정신적 손해배상의 규정에 의하여 인정되고, 당해 행위로 이혼하게 된 그 자체로 인한 위자료는 민법 제843조, 제806조에 의하여 인정되는

법정의 손해배상책임이라는 법정책임설 등이 있다.

588) 다만, ① 처가 남편과 이혼하기로 하면서 위자료 등을 청구하지 않기로 일시 합의한

사실이 있다는 사정(대법원 1996. 3. 22. 선고 95므1314 판결), ② 성년에 달한 자녀들에 대한 부양의무를 부담하기로 한

사정(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003므941 판결) 등은 위자료의 액수를 감액할 사정으로 참작할 것이 아니다.

589) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003므1166, 1173 판결, 대법원

2004. 7. 9. 선고 2003므2251, 2268 판결, 대법원 1987. 10. 28. 선고 87므55, 56 판결 등 참조

(2) 한편 혼인파탄에 대한 귀책사유가 배우자 쌍방에게 있고 그 책임정도가 대등한 경우에는

위자료청구를 전부 기각하고 있다.590)

다. 이혼을 원인으로 한 위자료청구와 재산분할청구의 관계

성질을 달리하는 별개의 청구이므로 재산분할청구와 이혼으로 인한 위자료청구를 동시에 병합하여

청구할 수도 있고 때를 달리 하여 각 별로 청구할 수 있다. 재산분할청구권과 달리 이혼으로 인한 위자료청구의 경우, 법원이 당사자가 청구하는

위자료 액수 중 일부만 받아들이는 경우에는 『나머지 청구를 기각한다.』는 주문을 기재하여야 한다.

라. 제3자에 대한 손해배상청구

(1) 혼인의 무효·취소, 이혼의 무효·취소, 이혼의 원인을 제공한 제3자에 대한

손해배상청구는 순수한 불법행위책임이다.

(2) 유책배우자에 대한 위자료 청구와 함께 원인을 제공한 제3자(주로 부정행위의

상대방이거나, 직계존속 등이 해당한다)에 대한 위자료 청구를 함께 하는 경우, 양자의 관계에 대해서 학설상 논의가 있으나, 현재 실무상으로는

대체로 부진정연대책임관계에 있는 것으로 본다.591)

(가) 그 액수 및 책임범위에 대해서는 피고들에게 각자(또는 연대하여)592) 위자

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590) 대법원 1994. 4. 26. 선고 93므1273 판결, 만일 위자료 청구를

인용한다면, 그 액수가 동일할 것임에도 쌍방에게 같은 액수의 위자료의 지급을 명하여 결국 재산이 있는 측만 집행을 당함으로써 사실상 부당한

결과가 발생할 우려가 있는 점, 일방 배우자만이 위자료를 청구한 경우에는 쌍방에게 동일한 귀책사유가 있더라도 그 일방의 위자료를 인정할 수밖에

없어 오히려 모순된 결론이 발생한다는 점 등의 문제점이 나타난다.

591) 서울고등법원 2007. 7. 3. 선고 2006르784 판결은 '피고2의 불법행위로

말미암아 원고가 피고1과의 혼인관계가 파탄되는 등으로 인하여 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고2는 원고에게 정신적

고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있고, 피고2의 위와 같은 위자료 지급의무는 피고1의 위 위자료 지급의무와 그 금액이 중복되는 부분에 대하여

부진정연대채무의 관계에 있다.'고 설시하고 있다.

592) 공동불법행위자의 채무는 부진정연대채무라는 것이 판례 및 통설이므로, 주문에서는

원칙적으로는 '각자' 지급을 명하여야 할 것이나, 민법 제760조가 '연대하여'라고 규정하고 있기 때문에 '연대하여'를 쓰는 예(서울고등법원

2006. 11. 1. 선고 2006르81 판결)도 있다.

료 전액의 지급을 명하는 실무례593)와 제3자의 책임범위를 제한하여 상대배우자의 위자료채무

중 일부에 대해서만 연대채무를 부담시키는 실무례594)가 모두 있는데, 배우자로서는 혼인관계가 파탄에 이르는 전과정에 대하여 책임이 있지만,

제3자로서는 그 중 일부에만 가담하였으므로 그 책임범위가 제한되어야 한다는 취지에서 후자의 실무례가 좀더 많다.

(나) 공동불법행위자 중 1인이 위자료 전액을 지급한 경우에는, 부진정연대채무자 상호간에

있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생시키는 것이므로 다른 채무자의 위자료지급채무도

소멸한다. 따라서 제3자가 상대방이 유책배우자로부터 이미 위자료 전액을 지급 받았다는 내용의 항변을 한 경우에는 이를 받아들여 제3자에 대한

위자료 청구를 기각하여야 한다.595)

(다) 유책배우자와 제3자 사이, 즉 공동불법행위자들 상호간의 구체적인 책임분담은 구상권의

행사로서 해결하여야 할 것인데, 사실상 경제적 이해관계를 같이 하는 배우자와 그 부모 사이에서는 이런 일이 거의 없을 것이나, 부정행위 상대방의

경우에는 배우자를 상대로 구상권을 행사하는 경우도 있을 수 있다.

(3) 부부의 근친자(자녀 등)가 배우자의 부정행위 등에 가담한 제3자에 대하여 손해배상청구를

할 수 있는지에 대해서는, 판례596)는 상당인과관계가 없다고 하여 이를 부정하고 있다.

마. 위자료청구권의 양도, 수계, 상속 여부

37면 참조

3. 원상회복청구

원상회복의 청구는 사유에 따라 다소 차이가 있다.

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593) 대구지방법원 1996. 4. 18. 선고 95드5843 판결, 서울고등법원 1998.

12. 1. 선고 98르1966 판결

594) 서울가정법원 2000. 3. 9. 선고 99드단75318, 99드단86608(병합)

판결

595) 서울고등법원 1995. 12. 12. 선고 95르2487 판결, 서울가정법원

2001. 11. 28. 선고 2001드합9984 판결

596) 대법원 1981. 7. 28. 선고 80다1295 판결, 2005. 5. 13. 선고

2004다1899 판결

가. 혼인의 무효

당사자가 무효인 혼인기간 중에 부부로서의 공동생활을 영위하여 온 경우에 한하여 원상회복이

문제될 수 있고, 그 법적 구성은 사실혼관계에서와 동일하다.

나. 이혼

공동소유재산의 청산은 재산분할에 의하여야 할 것이므로, 원상회복은 특유재산의 반환문제로

귀착된다.

다. 혼인의 취소 및 이혼의 무효·취소

혼인의 취소는 소급효가 없으므로 이혼과 동일하게 볼 것이다. 이혼의 무효·취소에 있어서는

이혼에 따라 상대방에게 급부한 물건의 반환 등이 문제될 수 있다.

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